關于房屋一般買受人與抵押權人在執(zhí)行程序中權利順位問題，最高法院此前裁判觀點并不統(tǒng)一。最高法院在此之前，并未厘清《執(zhí)行異議和復議規(guī)定》第二十七條與第二十八條和第二十九條之間的適用關系。同時將《執(zhí)行異議和復議規(guī)定》第二十八條、第二十九條理解為第二十七條的例外規(guī)定。此種思路的法律適用結果是：不論是不動產一般買受人還是商品房消費者（生存權），都有權排除抵押權人對不動產的執(zhí)行。這一觀念在實踐中引發(fā)了巨大爭議，幾乎架空了抵押權登記制度。
來源丨不良資產頭條綜合保全部、保全與執(zhí)行
（2021）最高法民再189號，紅嶺創(chuàng)投電子商務股份有限公司、執(zhí)行案外人）等申請執(zhí)行人執(zhí)行異議之訴其他民事民事判決書
再審申請人（一審原告、二審上訴人、申請執(zhí)行人）：紅嶺創(chuàng)投電子商務股份有限公司。
被申請人（一審被告、二審被上訴人、執(zhí)行案外人）：吳英蓮、鄺必才。
被申請人（一審被告、二審被上訴人、被執(zhí)行人）：定安新永秀房地產開發(fā)有限公司。
紅嶺公司申請再審稱：（一）撤銷二審法院（2020）瓊民終445號民事判決、一審法院（2020）瓊01民初40號民事判決；（二）改判準許對位于海南省定安縣的永秀國際小區(qū)Ａ棟一層01商鋪予以執(zhí)行。
主要理由：原判決適用法律錯誤。吳英蓮、鄺必才作為購房者對抗的是紅嶺公司的抵押權，需適用《執(zhí)行異議和復議規(guī)定》第二十九條來判斷吳英蓮、鄺必才對案涉商品房是否享有足以排除強制執(zhí)行的民事權益。一、二審法院根據(jù)《執(zhí)行異議和復議規(guī)定》第二十八條進行裁判，屬于適用法律錯誤。
2020年1月7日，紅嶺公司向一審法院提起本案申請執(zhí)行人執(zhí)行異議之訴。
一審法院判決：駁回紅嶺公司的訴訟請求。
二審法院認為，本案可參照《執(zhí)行異議和復議規(guī)定》第二十八條或第二十九條的規(guī)定予以判斷，只要執(zhí)行案外人所提的執(zhí)行異議符合上述兩條規(guī)定其中一條規(guī)定的條件，均可予以保護。根據(jù)《執(zhí)行異議和復議規(guī)定》第二十八條的規(guī)定，吳英蓮、鄺必才就案涉房屋享有足以排除強制執(zhí)行的民事權益。
最高法院認為，本案系申請執(zhí)行人執(zhí)行異議之訴再審案件，審理重點是吳英蓮、鄺必才對案涉房屋享有的民事權益能否排除強制執(zhí)行。
《執(zhí)行異議和復議規(guī)定》第二十七條確立了享有擔保物權的申請執(zhí)行人的優(yōu)先受償?shù)匚唬瑫r基于對一些特定權益優(yōu)先保護的必要，通過“但書”予以排除。根據(jù)原《最高人民法院關于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復》第一條、第二條的規(guī)定，交付全部或者大部分款項的商品房消費者的權利優(yōu)先于抵押權人優(yōu)先受償權，此即屬于“但書”條款所言的例外規(guī)定，該規(guī)定是基于生存權至上的考慮，突破合同相對性和債權平等而設置的特別規(guī)定，實踐中需要嚴格審查和把握，以免動搖抵押權的優(yōu)先性基礎。《執(zhí)行異議和復議規(guī)定》第二十九條規(guī)定正體現(xiàn)了對商品房消費者物權期待權的優(yōu)先保護。
本案中，吳英蓮、鄺必才所購標的物為永秀國際小區(qū)A棟一層01商鋪，具有鮮明的投資屬性，不屬于消費者生存權的保護范疇，不能參照適用《執(zhí)行異議和復議規(guī)定》第二十九條之規(guī)定。
抵押權人放棄抵押權必須有具體明確的意思表示。本案中，雖然紅嶺公司兩次向房產管理部門出具同意為案涉商品房辦理預售許可證延期手續(xù)，但是，這并不意味著紅嶺公司放棄就案涉商品房設定的抵押權。在案涉商品房抵押登記尚未涂消的情況下，紅嶺公司就案涉商品房設定的抵押權應當依法受到保護。原審法院認定吳英蓮、鄺必才購買案涉商品房不違反《物權法》第一百九十一條第二款的規(guī)定，屬于適用法律錯誤，應當予以糾正。
《執(zhí)行異議和復議規(guī)定》第二十八條規(guī)定了一般房屋買受人可以對抗執(zhí)行的情形，但該類情形并不具有優(yōu)先于抵押權的生存權至上的價值基礎。一般不動產買受人即便符合《執(zhí)行異議和復議規(guī)定》第二十八條的規(guī)定，也不能對抗抵押權人，其只能對抗普通債權人。根據(jù)查明的事實，平安銀行是執(zhí)行標的物的登記抵押權人，紅嶺公司是實際抵押權人，案涉定安縣他項（2014）第105號土地他項權利證明書、房建定城鎮(zhèn)字第××號在建工程抵押登記證仍然有效，吳英蓮、鄺必才作為一般購房人，其取得的不是物權期待權，本質是債權，并不優(yōu)先于抵押權。故吳英蓮、鄺必才對案涉房屋不享有足以排除強制執(zhí)行的民事權益，應當準許對永秀國際小區(qū)Ａ棟一層01商鋪采取查封、評估、拍賣或變賣等強制執(zhí)行措施。原判決適用法律錯誤，應予糾正。
在檢索大量類案的基礎上，云亭律師總結相關裁判規(guī)則如下，供讀者參考：
一、已經交付全部或者大部分所購商品房價款的消費者，對于所購房屋所享有的民事權益，可以排除基于抵押權、建設工程價款優(yōu)先受償權等優(yōu)先受償權的強制執(zhí)行。故抵押權人申請執(zhí)行登記在房地產開發(fā)企業(yè)名下但已銷售給消費者的商品房，消費者提出執(zhí)行異議的，人民法院依法予以支持。
案例一：中國華融資產管理股份有限公司重慶市分公司、執(zhí)行案外人）申請執(zhí)行人執(zhí)行異議之訴再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書【最高人民法院（2019）最高法民申3273號】
本院經審查認為，根據(jù)《最高人民法院關于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復》的規(guī)定，建設工程價款優(yōu)先受償權優(yōu)先于抵押權和其他債權，但建筑工程價款優(yōu)先受償權不能對抗已經交付全部或者大部分所購商品房價款的消費者。據(jù)此，已經交付全部或者大部分所購商品房價款的消費者，對于所購房屋所享有的民事權益，可以排除基于抵押權、建設工程價款優(yōu)先受償權等優(yōu)先受償權的強制執(zhí)行。故抵押權人申請執(zhí)行登記在房地產開發(fā)企業(yè)名下但已銷售給消費者的商品房，消費者提出執(zhí)行異議的，人民法院依法予以支持。但是這種情況是針對實踐中存在的商品房預售不規(guī)范現(xiàn)象，為保護消費者生存居住權利而作出的例外規(guī)定，應當嚴格把握條件，避免擴大范圍，以免動搖抵押權具有優(yōu)先性的基本原則。也就是說，在這一問題上，根據(jù)現(xiàn)行法律、司法解釋的規(guī)定，并非只要是支付了全部或大部分對價款、合法占有了房屋、對未辦理過戶登記沒有過錯的買受人均可排除基于抵押權等優(yōu)先受償權的強制執(zhí)行，而是對此種情形下的房屋買受人的范圍進行了限定，即限于為了生活消費需要而購買商品房的人,不包括一般的房屋買賣合同的買受人。因此，在參照適用《最高人民法院關于人民法院辦理執(zhí)行異議和復議案件若干問題的規(guī)定》對房屋買受人能否排除對所購房屋的強制執(zhí)行時，亦應當遵循上述原則。也就是說，只有符合《最高人民法院關于人民法院辦理執(zhí)行異議和復議案件若干問題的規(guī)定》第二十九條規(guī)定情形的商品房買受人，才能夠排除金錢債權人基于抵押權而申請啟動的對前述買受人所購房屋的強制執(zhí)行。
二、《關于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復》中的商品房消費者應當僅限于《執(zhí)行異議和復議規(guī)定》第二十九條保護的商品房消費者。舉重以明輕，如果買受人不是該條規(guī)定的商品房消費者，而是一般的房屋買賣合同的買受人，應當適用《執(zhí)行異議和復議規(guī)定》第二十七條。
案例二：重慶國際信托股份有限公司、周清源二審民事判決書【最高人民法院（2020）最高法民終1132號】
本院認為：本案爭議的關鍵問題是周清源能否依據(jù)執(zhí)行異議和復議規(guī)定第二十八條的規(guī)定排除執(zhí)行法院對案涉房產的強制執(zhí)行。這一問題的實質是如何處理一般的房屋買賣合同買受人的權利與抵押權的關系。根據(jù)本院《關于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復》第一條、第二條的規(guī)定，交付全部或者大部分款項的商品房消費者的權利優(yōu)先于抵押權人的抵押權，故抵押權人申請執(zhí)行登記在房地產開發(fā)企業(yè)名下但已銷售給消費者的商品房，消費者提出執(zhí)行異議的，人民法院依法予以支持。但應當特別注意的是，此情況是針對實踐中存在的商品房預售不規(guī)范現(xiàn)象為保護消費者生存權而作出的例外規(guī)定，必須嚴格把握條件，避免擴大范圍，以免動搖抵押權具有優(yōu)先性的基本原則。因此，這里的商品房消費者應當僅限于執(zhí)行異議和復議規(guī)定第二十九條保護的商品房消費者。舉重以明輕，如果買受人不是該條規(guī)定的商品房消費者，而是一般的房屋買賣合同的買受人，應當適用執(zhí)行異議和復議規(guī)定第二十七條。
周清源與遵義新奧公司簽訂《商品房買賣合同》，案涉房產系商鋪，周清源并非基于居住購買案涉房屋，不是商品房消費者，而是一般的房屋買賣合同的買受人，其對案涉房屋享有的權利不能對抗重慶信托公司在案涉房屋上設定的抵押權，不足以排除執(zhí)行法院的強制執(zhí)行。本案不屬于執(zhí)行異議和復議規(guī)定第二十七條但書規(guī)定的情況，亦不適用該規(guī)定第二十八條，當事人圍繞該條規(guī)定形成的其他爭執(zhí)不具有法律意義，無審理之必要。
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